Quando marito e moglie decidono di divorziare inevitabilmente coinvolgono anche i figli.
Il venir meno della famiglia, infatti, impone al minore di dover vivere con uno dei due genitori presso la casa familiare (oppure altrove).
In caso di divorzio giudiziale, il Giudice è tenuto a stabilire a quale dei due coniugi viene affidata la prole.
Come è noto, da anni ormai l’affido c.d. esclusivo (ovvero solo al padre o alla madre) rappresenta un’eccezione nel nostro ordinamento giuridico.
Questo perché si dovrebbe sempre prediligere l’affidamento di tipo condiviso, anche se si attribuisce prevalenza ad uno dei genitori.
Lo scopo è quello di non allontanare i figli dal genitore non collocatario e di preservare, nei limiti del possibile, i rapporti familiari.
Chiaramente si tratta di un punto importantissimo della separazione dei coniugi, con ovvio impatto legale ed emotivo, sia per i genitori che per i bambini.
Indice dell'articolo
Custodia dei Figli
Quando si parla di custodia si fa riferimento all’affidamento dei figli minorenni a seguito della separazione dei coniugi.
È ovvio, infatti, che quando la coppia decide di porre fine alla loro relazione, i figli minori dovranno continuare a vivere con un genitore, normalmente quello che rimane nella casa in cui sono nati e cresciuti (c.d. casa familiare).
Questo ovviamente non significa che l’altro genitore non abbia il diritto di vederli oppure di tenerli con sé, al contrario, come anticipato, la legge predilige proprio l’affidamento condiviso della prole rispetto a quello esclusivo, il quale è ormai una vera e propria rarità.
Ciò premesso, ora potrebbero sorgere spontanee due domande: come funziona l’affido della prole e come si decide?
Per dare una risposta ai quesiti sollevati è doveroso precisare che la questione dell’affidamento dei figli in sede di separazione, di divorzio o al di fuori del matrimonio, è stata riformata con il Decreto Legislativo n. 154 del 2013, il quale ha introdotto gli artt. 337 bis e ss. del Codice civile.
Gli articoli in questione non solo disciplinano i criteri di scelta a cui deve attenersi il Giudice in caso di separazione giudiziale oppure in caso di divorzio, ma anche quali criteri il Giudice dovrà seguire in caso di figli nati fuori del matrimonio.
L’art. 337 ter c.c. stabilisce i principi in base ai quali il Giudice deve prendere la sua decisione.
Il primo comma stabilisce che l’affidamento esclusivo dei figli è la scelta preferenziale, in quanto “Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori …”.
Chiaramente la scelta del Giudice deve essere orientata al benessere psico fisico del figlio.
La norma, inoltre, consente ai genitori di decidere, di comune accordo, le modalità mediante le quali esercitare l’affidamento condiviso.
Tali accordi potranno essere presi, ad esempio, in caso di separazione consensuale.
Passando alla rassegna dei diversi tipi di affidamento, invece, occorre distinguere tra affidamento condiviso, congiunto ed esclusivo.
- Affidamento condiviso: la custodia condivisa prevede che i figli minori continuino a frequentare entrambi i genitori in maniera tendenzialmente paritaria. Si tratta di una soluzione che attribuisce a entrambi i coniugi diritti e responsabilità nella cura e nell’educazione dei figli;
- Affidamento esclusivo: la prole viene affidata esclusivamente ad uno dei due genitori e non ad entrambi. Ciò significa che l’esercizio della responsabilità genitoriale si concentrerà in capo ad un solo genitore;
- Affidamento congiunto: era adottato dalla normativa previgente e richiedeva la completa cooperazione tra i genitori. Contrariamente all’affido condiviso, l’affido congiunto non prevedeva alcuna identica ripartizione del tempo da trascorrere con il minore.
La decisione del Giudice in ordine ad un regime di affidamento anziché un altro ha delle serie ripercussioni legali.
Infatti, in caso di affidamento condiviso dei figli, la responsabilità genitoriale (ex potestà genitoriale) verrà esercitata congiuntamente.
Ciò significa, in poche parole, che entrambi i genitori avranno un ruolo centrale nella vita dei figli, sia per quanto concerne gli atti più importanti che riguardano la prole.
In sostanza, i genitori sono tenuti a prendere, di comune accordo, le scelte di straordinaria amministrazione, tenendo ovviamente in considerazione anche le tendenze e gli interessi della prole.
In caso di disaccordo tra i due, sarà tenuto a pronunciarsi il Giudice.
Per quanto concerne gli atti di ordinaria amministrazione invece, la responsabilità genitoriale può essere esercitata anche disgiuntamente.
Ciò significa, ad esempio, che il singolo genitore può porre in essere autonomamente (anche senza un preventivo accordo con l’ex coniuge) determinati atti in nome e per conto del figlio.
Ruolo del Giudice e Decisioni sulla Custodia
Come già accennato, il Giudice gioca un ruolo centrale in ordine alla scelta del tipo di affidamento.
Oltre a ciò, in realtà, il Giudice è tenuto ad individuare anche a quale genitore deve affidare la prole.
Sul tema la Cassazione ha precisato che il Giudice è tenuto a privilegiare quel genitore che assicuri il migliore sviluppo della personalità del minore (Cass. Civ. Sez. I. Ord. 30 Giugno 2021 n. 18603).
Ciò significa, in poche parole, che quando il Giudice è tenuto a pronunciarsi su quale dei genitori dovrà essere l’affidatario della prole (nel caso in cui non sia possibile percorrere la strada dell’affidamento congiunto), sarà tenuto a valutare in primis gli interessi del minore.
Tendenzialmente, il genitore affidatario è quasi sempre la madre.
Infatti, i Giudici tendono ad affidare i figli a quest’ultima, anziché il padre, anche nel caso in cui questi sia il pieno ed esclusivo proprietario della casa di famiglia.
Ovviamente ciò non significa che il padre non potrebbe mai essere l’affidatario della prole.
Il Giudice, infatti, può optare per l’affidamento esclusivo (anche in favore del padre) ad esempio l’altro coniuge si disinteressa di quest’ultimo, se parla male dell’altro genitore al figlio o ostacola il rapporto con l’altro genitore, se non adempie alle obbligazioni di mantenimento, oppure in caso di mancanza di relazioni adeguate con la prole.
Ma i minori possono avere voce in capitolo sulla scelta dell’affidamento?
La risposta è si. La legge è chiara: se il minore ha compiuto più di 12 anni, deve essere ascoltato dal Giudice in modo che quest’ultimo possa tenere in considerazione anche la volontà del minore.
Anche il bambino con un’età inferiore a 10 anni, in realtà, deve essere ascoltato dal Giudice nel caso in cui sia capace di discernimento.
Affido e Implicazioni Emotive
In caso di morte dei genitori di un minorenne è fondamentale garantire la giusta tutela e protezione a quest’ultimo.
Il minore, infatti, non può essere lasciato in balia di se stesso ed è necessario che ci sia qualcuno che si prenda cura di lui, sia da un punto di vista giuridico che umano.
Non essendoci più i genitori, nessuno potrà esercitare la responsabilità genitoriale nei confronti dell’orfano, il che significa che quest’ultimo non potrà prendersi cura dei suoi interessi (in quanto incapace).
Più precisamente, in caso di morte di uno solo dei genitori, l’affidamento viene automaticamente trasferito all’altro coniuge, a condizione che ciò non pregiudichi il bene del minore.
Viceversa, in caso di morte di entrambi i genitori, il minore verrà dato in affido a un membro della famiglia oppure ad una famiglia estranea.
In tal caso è necessario che intervenga un Giudice per nominare un Tutore (il quale sarà scelto in base a criteri che soddisfino gli interessi esclusivi del minore).
L’art. 345 c.c. stabilisce che L’ufficiale dello stato civile, che riceve la dichiarazione di morte di una persona la quale ha lasciato figli in età minore ovvero la dichiarazione di nascita di un figlio di genitori ignoti, e il notaio, che procede alla pubblicazione di un testamento contenente la designazione di un tutore o di un protutore devono darne notizia al Giudice tutelare entro dieci giorni.
Il cancelliere, entro quindici giorni dalla pubblicazione o dal deposito in cancelleria, deve dare notizia al giudice tutelare delle decisioni dalle quali derivi l’apertura di una tutela.
I parenti entro il terzo grado devono denunziare al giudice tutelare il fatto da cui deriva l’apertura della tutela entro dieci giorni da quello in cui ne hanno avuto notizia.
La denunzia deve essere fatta anche dalla persona designata quale tutore o protutore entro dieci giorni da quello in cui ha avuto notizia della designazione.
L’affido dei minori non ha solo conseguenze giuridiche ma anche emotive.
Crescere senza avere al proprio fianco i propri genitori oppure con un solo genitore potrebbe essere difficile.
Crescere in una famiglia divisa oppure in una famiglia diversa rispetto a quella in cui si è nati può creare un senso di perdita e di abbandono nei più piccoli, i quali potrebbero sentirsi diversi dagli altri.
Pertanto, in questi casi potrebbe essere utile rivolgersi a dei professionisti in modo da fornire un supporto emotivo ai bambini che si trovano in una situazione più che difficile.
Diritti e Differenze tra Affido Congiunto e Condiviso
Quando si parla di affidamento della prole è necessario fare una distinzione tra affidamento congiunto e affidamento condiviso, in modo da non commettere equivoci.
Negli anni 70, la Legge sul Divorzio ha introdotto nel nostro ordinamento due tipi di affidamento: quello alternativo e quello congiunto.
Tuttavia, oggigiorno tali tipi di affidamento sono stati ampiamente superati grazie al varo della Legge n. 54 del 2006 la quale ha introdotto l’affido condiviso.
Pertanto, oggi, fare una distinzione tra affidamento congiunto e condiviso potrebbe non avere molto senso, visto che il Giudice può concretamente optare tra affidamento condiviso oppure esclusivo.
Nonostante ciò, è bene comprendere quali sono le differenze che distinguono i due tipi di affidamento.
Contrariamente a quello condiviso (attualmente in vigore) l’affido congiunto non imponeva una eguale ripartizione, tra i genitori, del tempo da trascorrere con la prole.
Il Giudice, infatti, solitamente prevedeva l’affidamento dei minorenni in favore della madre, con il diritto del padre a poterli frequentare solo per brevi periodi di tempo, ad esempio nei week end alterni.
Tuttavia, questo istituto è stato abbandonato dal legislatore in favore del più moderno affidamento condiviso, il quale, viceversa, pone sullo stesso piano i genitori.
Infatti, in questo caso i figli minori continuano a frequentare entrambi i genitori in maniera tendenzialmente paritaria, al fine di garantire al minore la possibilità di coltivare un rapporto costante con entrambi i genitori e con i parenti di questi, nel pieno rispetto del piano genitoriale.
Situazione completamente diversa rispetto a quella fino ad ora esaminata è quella che si viene a determinare in caso di affidamento esclusivo del coniuge.
In questo caso, infatti, il minore crescerà tendenzialmente solo con il coniuge affidatario, il quale sarà legittimato ad esercitare in autonomia la responsabilità genitoriale sul minore.
Chiaramente si tratta di casi eccezionali, infatti, come più volte sottolineato, il Giudice è tenuto per legge a prediligere l’affidamento condiviso del minore, solo nel caso in cui quest’ultimo dovesse essere lesivo degli interessi della prole potrebbe optare per il regime alternativo.
In questo caso potrebbe essere lecito chiedersi: Perché i figli vengono affidati alla madre?
Tendenzialmente i giudici tendono a preferire la figura materna rispetto a quella paterna, tuttavia, questo non significa che è sempre così.
Il criterio della “prevalenza materna”, infatti, è stato più volte “scardinato” in giurisprudenza, ciò significa che, caso per caso, il Giudice è tenuto a valutare se affidare la prole al padre o alla madre, beninteso, a patto che non sia possibile optare per l’affidamento condiviso.
Conclusioni finali sulla custodia dei figli
Purtroppo la separazione è una situazione complessa e difficile da accettare non solo per i coniugi ma anche, e forse soprattutto, per i bambini.
Anche se amichevole, l’evento può essere traumatico per i più piccoli, che potrebbero faticare a comprendere perché non possono vivere più con entrambi i genitori.
È quindi fondamentale informarsi sull’affidamento dei minori, sia dal punto di vista legale che emotivo.
Un supporto psicologico può essere utile per aiutare i bambini a gestire le conseguenze della separazione.
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